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    Home Derecho internacional privado (concepto) La aplicación judicial del derecho extranjero

    La aplicación judicial del derecho extranjero

    1. PRINCIPIOS DE ALEGACIÓN DE LAS PARTES. PARTICIPACIÓN DEL JUEZ EN LA INDAGACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.

      En virtud del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el cual se equipara el derecho extranjero a la costumbre, el principio que preside el tratamiento del derecho extranjero es el principio de alegación y prueba por las partes. Sin embargo, dicho artículo no establece solución para los problemas tales como el de la ausencia de dicha alegación y prueba. Ante esta carencia, las soluciones en la jurisprudencia española son las siguientes:

      1. Aplicación de la lex fori.
      2. Inadmisión de la demanda.
      3. Retroacción de las actuaciones procesales al momento en que se debió probar el derecho extranjero y no se hizo.
      4. Aplicación de oficio del derecho extranjero.
      5. Desestimación de la demanda (no confundir con la inadmisión de la misma, ésto se basa en el fondo del asunto, no en la forma)

      Estas posibles soluciones ya se otorgaban respecto del artículo 12.6.2º del Código Civil, precepto que quedó derogado formalmente con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamento Civil del año 2000. Las dos soluciones mayoritarias son, por un lado la aplicación de la lex fori, y por otro la desestimación de la demanda. A pesar de que la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2000 del 17 de enero plantea la solución ideal a estos problemas, sentencias posteriores del Supremo han hecho caso omiso de la misma, decantándose aún por las dos soluciones mayoritarias anteriormente expuestas.

      La aplicación de la lex fori encuentra como principal srgumento el de la imperatividad de la norma de conflicto, contemplada en el artículo 2.6.1º del Código Civil. La desestimación de la demanda, atendiendo al contexto procesal en el que se encuentra insertadoel artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil plantea el problema vinculado con el efecto preclusivo establecido en el artículo 400 del mismo texto. Las soluciones alternativas pueden ser las siguientes (basadas en la casi obligación del juez de entender el derecho extranjero como derecho propio):

      1. En la audiencia previa, mediante la advertencia de necesidad de alegar y probar el derecho extranjero (artículos 416, 424 y 429 de la Ley deEnjuiciamiento Civil).
      2. En aquellos casos en los que se invoca el derecho extranjero y sin embargo no se prueba suficientemente su contenido, el Juez no debe considerarse facultado, sino obligado a hacer uso de los medios probatorios de averiguación que estime oportunos.
      3. El conocimiento del juez del derecho extranjero (por ejemplo, porque haya pasado una estancia de investigación en ese país), no debe considerarse suficiente para la aplicación del mismo, ya que se encontraría en el límite del principio de congruencia.

    2. LA CARGA DE LA PRUEBA.

      La asimilación del derecho extranjero a los hechos, ha conllevado que parte de la doctrina considere que existe una verdadera carga procesal respecto de la alegación y prueba del derecho extranjero. dicha teoría decae en el momento en que dicha asimilación no puede considerarse en términos absolutos, por lo tanto, únicamente puede hablarse de que la parte procesal a la que incumbre la prueba del derecho extranjera es aquella a la que beneficia la aplicación de dicho derecho.

    3. OBJETO DE LA PRUEBA.

      El artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla únicamente de probar la vigencia y contenido del derecho extranjero, sin embargo, antigua jurisprudencia del Supremo puso de manifiesto, basándose en una interpretación bastante rígida, que junto a ello debe probarse su interpretación y aplicabilidad al caso, llegando a exigirse que la parte que alega y prueba ese derecho extranjero llegue a probar cómo se aplica el mismo por parte de los tribunales extranjeros.

    4. MOMENTO PROCESAL PARA LA ALEGACIÓN Y PRUEBA.

      La alegación del derecho extranjero puede realizarse en el momento de presentación de la demanda para el demandante y de contestación a la misma por parte del demandado. La presentación de la prueba puede realizarse en la fase probatoria de cada procedimiento.

    5. MEDIOS DE PRUEBA.

      Los medios de prueba adminitos deben ser todos los medios admitidos por la legislación procesal española, sin embargo, por las características del derecho extranjero destacan, así lo pone de manifiesto la jurisprudencia española, la prueba documental y la pericial.
      Respecto a la prueba documental, debe entenderse que únicamente se admiten los documentos públicos o intervenidos por fedatario público. Es usual la utilización de certificaciones expedidas por diplomáticos o cónsules españoles acreditados en el país extranjero, o diplomáticos y cónsules extranjeros acreditados en España. Debido a esa postura rígida del Tribunal Supremo español respecto a la exigencia también de la prueba de la interpretación de ese derecho extranjero, se viene exigiendo también prueba pericial consistente básicamente en el testimonio de dos jurisconsultos del Estado extranjero.

      *LA DOCTRINA DE LOS HECHOS ADMITIDOS:
      La cuestión que se plantea es la siguiente: ¿puede admitirse como prueba el derecho extranjero alegado por una de las partes y que la otra acepta, es decir, el no controvertido? Ejemplo: si en un país no se admite el divorcio y una de las partes dice que sí, la otra que quiere divorciarse no se opone, podría conllevar la aplicación de un derecho extranjero inexistente.
      La solución que se plantea es que el juez no debe admitir automáticamente yq ue cuando no haya controversia sea uno de los ejemplos en los que esté obligado a hacer uso de los medios probatorios a su alcance para la prueba del derecho extranjero (281.2 LEC). Todo ello en línea con la necesaria postura activa del juez en el proceso.

    6. RÉGIMEN DE LOS RECURSOS.

      La aplicación del derecho extranjero puede dar lugar al planteamiento de dos tipos de recursos ante el Tribunal Supremo:

      1. Recurso extraordinario por infracción procesal (469 Ley de Enjuiciamiento Civil), que puede estar referido, por ejemplo a la propia prueba del derecho extranjero, o por la aplicación del derecho extranjero sin prueba y basada únicamente en el conocimiento propio del juez de ese derecho extranjero.

      2. Recurso extraordinario de casación (477 Ley de Enjuiciamiento Civil), referido a la propia aplicación de las normas de conflicto o incluso referido a una "mala aplicación" de ese derecho extranjero.

     
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